于向东 崔浩然:南海仲裁案临时仲裁庭之公正性剖析

2017/4/5 18:18:21 次浏览

〔摘要〕国际仲裁只有具备充分的公正性,才会具有执行的权威性。受理菲律宾政府单方提起南海仲裁案的临时仲裁庭,从其性质和它与权威国际司法、国际仲裁机构的联系可见,它并不是具有广泛认可的公正性和权威性的国际仲裁机构,与联合国没有关系。仲裁庭的成立利用了《联合国海洋法公约》争端解决机制及附件七仲裁制度设计的缺陷,其活动利用了与某些国际司法相关机构的模糊关系;仲裁庭违反国际司法、国际仲裁机构组建的普遍原则,运行程序缺乏法定性;柳井俊二法官未回避仲裁庭的组建工作,不符合法官中立性原则的要求;仲裁员在案件审理过程中随意更改自己的立场,缺乏独立性;仲裁庭作出的所谓“裁决”,在法理适用与事实认定方面存在明显谬误。临时仲裁庭的公正性严重缺乏,其活动和最终“裁决”结果也是非法无效的。

〔关键词〕南海仲裁案;临时仲裁庭;南海争端; 《联合国海洋法公约》;公正性

  〔作者简介〕于向东,郑州大学马克思主义学院越南研究所教授,国家领土主权与海洋权益协同创新中心研究员;崔浩然,郑州大学马克思主义学院国际关系专业2014级硕士研究生。

  本文刊载于《东南亚研究》2017年第2期。

公正性(Impartiality)是衡量一个国际法庭或国际仲裁机构依法成立、合法活动的重要标准,也是其判决是否具有权威性的重要基础。公正性要求司法机构在司法活动过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则,法官或仲裁员必须平等地对待争议或诉讼各方,不偏袒任何人,平等和公正地适用法律。如有偏袒出现,将会成为判决或仲裁结果可能被撤销的正当理由[1]。国际仲裁的公正性不仅通过适用法律来体现,也通过仲裁机构的组建和仲裁程序来体现。国际仲裁与国际司法裁判有所区别,也有联系。临时仲裁庭属于国际仲裁的一种形式,而国际法院、国际海洋法法庭则属于国际司法机构。在国际争端解决实践中,外交谈判协商、司法和仲裁都是国家以和平方式解决国际争端的重要选择。《联合国宪章》第33条规定了和平解决国际争端的办法,包括谈判、调查、调解、仲裁、司法解决等,还包括各国自行选择的其它方法。国际仲裁和国际司法被称为法律解决方法,其他被称为政治解决方法。国际仲裁最主要的特征是其具有临时性,绝大多数的仲裁只是为了解决某一争端而专门设立的。国际仲裁案件的管辖和执行则完全依赖于当事国的自愿选择[2]。

菲律宾阿基诺三世政府提起的“南海仲裁案”,于2016年7月12日,由受理该案的临时仲裁庭作出所谓的最终“裁决”。该仲裁庭的活动与“仲裁”结果,严重缺乏公正性,根本无助于中菲之间南海有关争议的解决。本文探讨关于南海仲裁案临时仲裁庭的公正性,主要基于其机构的组建、性质、与其它机构的联系、仲裁成员背景、仲裁庭运行程序等方面,是否体现出合理性、正当性、公平性等因素而进行的考察。

一 临时仲裁庭机构的组建及其性质辨析

南海仲裁案仲裁庭是菲律宾和某些西方势力利用《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)附件七一些内容的缺陷而设立(下文将对此有分析),属于因案特设、案终即撤的临时机构。对于南海仲裁案仲裁庭的正确称谓,应该是“临时仲裁庭”,而非“常设仲裁庭”、“国际仲裁庭”或“常设仲裁法院”等[3]。该仲裁庭不是权威性的国际仲裁机构,也不是联合国的国际司法机构或仲裁机构。

在南海仲裁案问题上,西方媒体和政治势力故意混淆和掩盖该案仲裁庭的真实性质,试图把临时仲裁庭包装成“国际法院”、“常设仲裁法院”,或联合国的法律机构;把其“裁决”炒作为具有拘束力的“联合国司法裁判或仲裁”。其实,看看该仲裁庭与相关机构的关系,就很容易认清其本来面目了。

(一)南海仲裁案临时仲裁庭与联合国及其下属国际法院无任何关系

南海仲裁案临时仲裁庭与人们通常提及的国际司法机构“国际法院”(International Court of Justice,ICJ)没有任何关系。国际法院为联合国主要机构之一,根据1945年6月26日在旧金山签署的《联合国宪章》设立,目的是实现联合国的宗旨之一:“以和平方法且依正义及国际法之原则,调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势。”[4]国际法院依据《国际法院规约》及其本身的《法院规则》运行,《国际法院规约》则构成《联合国宪章》的一部分。国际法院于1946年正式开始工作,取代1920年在国际联盟主持下设立的国际常设法院[5]。国际法院院址设在荷兰海牙和平宫[6],是联合国六个主要机构中唯一一个设在纽约以外的机构[7]。另外,国际法院是具有明确管辖权限(解决国家间争端和向联合国机构和专门机构提供咨询意见)的民事法院,并且没有附属机构[8]。国际法院不是国家司法机构可以上诉的最高法院,而且不是个人提出最终申诉的法院,也不是任何国际法庭的上诉法院[9]。

需要指出的是,国际法院的判决结果具有明确的法律约束力。作为常设的司法审判机关,国际法院运行程序已事先由《国际法院规约》和《法院规则》确立,法院行使管辖权时严格遵守“当事方同意原则”。国际法院的仲裁过程大部分公开,仲裁费用由联合国承担[10]。

耐人寻味的是,一些西方媒体和政要在其表述中,对联合国机构设置的常识视而不见,避而不谈,却故意将临时仲裁庭与国际法院混淆,甚至将该庭称之为“联合国仲裁庭”,要求中方和菲方遵守“裁决”。例如,2013年2月19日,美国《今日美国》发表评论文章,将菲单方面提起的“仲裁”,称之为“联合国的调解”,并批评“中国拒绝菲律宾对于南海争议海域寻求国际仲裁的尝试”[11]。南海仲裁案“裁决”结果出炉前夕,英国《金融时报》中文网2016年7月11日登载的一篇题为《联合国裁决前夕中国在南海实兵演习》的报道中,将仲裁庭称之为“联合国仲裁庭”[12]。英国BBC新闻广播在2016年7月12日一篇报道,将仲裁庭称之为“国际仲裁庭”[13]。此外,《日本经济新闻》在多篇报道南海仲裁案的新闻中,用“国际仲裁法庭”来指称临时仲裁庭[14]。

2016年7月13日,国际法院在其官方网站首页发布提示信息称,“国际法院希望媒体和公众注意,南海仲裁案裁决结果由常设仲裁法院提供秘书服务下的一个特别仲裁庭作出。……国际法院作为完全不同的另一机构,自始至终未曾参与该案。”[15]这一提示信息已经明确表达了国际法院与南海仲裁案临时仲裁庭没有任何关系。与此同时,联合国的官方微博也发表声明称,“国际法院是联合国主要司法机关,根据《联合国宪章》设立,位于荷兰海牙的和平宫内。这座建筑由非营利机构卡内基基金会为国际法院的前身国际常设法院建造。联合国因使用该建筑每年要向卡内基基金会捐款。”[16]联合国秘书长发言人斯特凡·杜加里克(Stéphane Dujarric)也以审慎的态度表示,对南海仲裁案法律和实体问题不持立场。这再次表明联合国与临时仲裁庭无关。

实际上,西方媒体的一些不实报道,主要并非缺乏专业知识水平,以至于张冠李戴,而更多的还是有意而为之。这是西方一些势力企图借联合国的名义,以“国际社会”、“国际法理”的大棒向中国施加压力。西方一些媒体给临时仲裁庭贴上联合国的标签,借此来推动国际舆论的炒作,企图壮大“裁决”声势,掩人耳目,实属自欺欺人。

(二)临时仲裁庭与常设仲裁法院的联系与区别

荷兰海牙的常设仲裁法院(Permanent Court of Arbitration,PCA)与南海仲裁案临时仲裁庭有些联系,但二者的联系非常有限,并非直接的隶属关系。常设仲裁法院的存在历史悠久,它是政府间的国际组织,独立于其它国际组织之外,为国际社会提供多种纠纷解决服务。1899年,根据俄国沙皇尼古拉二世的提议,首次海牙和平会议(Hague Peace Conference)使有关“仲裁作为解决国际争端的一种手段”的构想具体化。海牙和平会议与会的26国签署关于和平解决争端及设立常设仲裁法院的公约。常设仲裁法院于1900年成立,并于1902年开始运作,目前共有121个缔约国[17]。

常设仲裁法院并非真正意义上的常设法院,它只有一份由缔约成员国提出的法学家名单。每个缔约国最多提名四位法官,组成该国的“国家团体”(National Group)。常设仲裁法院日常行政活动主要由被称为国际局(International Bureau)的秘书处负责。“如果成员国将其争端诉诸仲裁,便可在名单中选定仲裁员,再由选定的仲裁员推选首席仲裁员组成仲裁庭。在国际常设法院和国际法院建立后,常设仲裁法院长期缺乏案源,其作用和影响力日益减小。但该法院成员国提名的仲裁员组成的国家团体一直负责推选国际常设法院和国际法院法官候选人。”[18]

多年来,常设仲裁法院提供的服务已经不仅限于处理国家间的争端,还向各国和非国家当事方(如国际组织、私人实体或个人)提供各种解决争端的程序(事实调查、和解和各种仲裁),其书记官处还向设在常设仲裁法院范围以外的仲裁法庭提供技术、行政协助或秘书服务。

与国际法院的判决结果具有明确的法律约束力不同,常设仲裁法院的仲裁结果只有被双方认可时才能生效。虽然常设仲裁法院的仲裁机制完全依赖“当事各方的同意”,包括在仲裁开始之前,当事各方商定各种实际事项和程序(例如提交仲裁问题的措辞及指定仲裁员)。但是,常设仲裁法院的仲裁过程通常不对外公开,仲裁费用也由当事方承担[19]。另外,常设仲裁法院与联合国的国际法院虽同属海牙和平宫“租客”,但二者没有任何隶属关系。

在南海仲裁案中,临时仲裁庭与常设仲裁法院的联系,只是体现在临时仲裁庭租用了常设仲裁法院的办公地荷兰海牙和平宫作为其庭审场所,并聘请常设仲裁法院书记官处为其提供秘书服务,这实质上是一种雇佣关系。正因为有这些关系,菲律宾和西方媒体才得以别有用心地将临时仲裁庭与常设仲裁法院故意混淆起来。临时仲裁庭也正是利用这种关系,将其办公文件及裁决结果的发布,署名为常设仲裁法院并附有其徽标,借此欺骗国际社会,给人一种南海仲裁案的“裁决”是由常设仲裁法院作出的错觉。再加上西方媒体的蓄意炒作,常设仲裁法院甚至被人误认为是这次南海仲裁案的仲裁机构。

(三)临时仲裁庭与国际海洋法法庭的关系

国际海洋法法庭(International Tribunal for the Law of the Sea,ITLOS)是很有影响的专门的海洋法国际司法机构,它与南海仲裁案临时仲裁庭之间也无紧密联系,成立和运作的依据也有差别。国际海洋法法庭是依据《公约》设立的独立司法机构,旨在裁判因实施《公约》的解释和适用所引起的争端,其法庭总部设在德国汉堡,自1994年11月16日《公约》生效后一直存在,属于常设机构。法庭依照《公约》、《国际海洋法法庭规约》(《公约》附件六)和法庭《规则》的各项规定运作[20]。根据《公约》规定,“法庭的管辖权包括按照本公约向其提交的一切争端和申请,和将管辖权授予法庭的任何其他国际协定中具体规定的一切申请”,以及“如果同本公约所包括的主题事项有关的现行有效条约或公约的所有缔约国同意,则有关这种条约或公约的解释或适用的任何争端,可按照这种协定提交法庭”[21]。

如果说临时仲裁庭与国际海洋法法庭有一些关系的话,那就是2013年时任国际海洋法法庭庭长的日籍法官柳井俊二,指派了南海仲裁案临时仲裁庭的部分仲裁员和庭长,但这并不代表国际海洋法法庭受理或参与了南海仲裁案。2016年7月15日,国际海洋法法庭新闻官本雅明·贝尼尔施克(Benjamin Benirschke)在接受中国新闻社记者采访时表示,国际海洋法法庭与南海仲裁案并无关系,“国际海洋法法庭既没有在仲裁案件中扮演任何角色”,也不会“对其他国际性质法院或是法庭所作出的裁决发表评论”[22]。这种官方表态,澄清了事实,也反映了国际海洋法法庭的真实立场。

由上述分析可见,南海仲裁案临时仲裁庭并不是一种常设机构,也不是国际上有影响力的、具有权威性的国际仲裁机构,更不是联合国国际法院的一部分。它只是适应菲律宾在南海问题上的非法诉求,在一些西方势力的支持下,所组成的一个临时仲裁机构。它作出的“裁决”,不是国际法院、国际海洋法法庭的裁决,也与联合国没有关系。该庭对南海仲裁案的所谓“审理”和“裁决”,根本不能代表国际社会广泛承认的国际司法、国际仲裁,其公正性严重缺乏,其所谓“裁决”也只能是无效和没有拘束力的。

二 《公约》附件七的缺陷及其滥用

(一)菲律宾和临时仲裁庭强行运用《公约》附件七争端解决机制

菲律宾之所以能单方面提起南海仲裁案,是由于《公约》的争端解决机制存在设计缺陷,而这种缺陷被菲方和临时仲裁庭所利用。纵观整个“仲裁”过程,可以看到菲方和临时仲裁庭的表现及做法,实质上都构成了滥用《公约》权力的行为。

按照《公约》第十五部分“争端的解决”的规定,争端首先可由“和平方法解决”或“争端各方选择的任何和平方法解决”[23]。此外,《公约》第287条第1款规定“一国在签署、批准或加入本公约时,或在其后任何时间,应有自由用书面声明的方式选择下列一个或一个以上方法,以解决有关本公约的解释或适用的争端”,即:(a)按照附件六设立的国际海洋法法庭;(b)国际法院;(c)按照附件七组成的仲裁法庭;(d)按照附件八组成的处理其中所列的一类或一类以上争端的特别仲裁法庭。《公约》第287条第5款又规定了“如果争端各方未接受同一程序以解决这项争端,除各方另有协议外,争端仅可提交附件七所规定的仲裁”[24]。也就是说,在争端双方不能通过协议解决争端且它们也没有其他协议的情况下,就应视双方为默认接受附件七仲裁。实践中,不少有关《公约》的解释和适用的强制争端解决程序也都采用了附件七仲裁这种方式[25]。因为采取这种仲裁方式的最大且最直接的“好处”就是便于提起强制仲裁,从而有利于诉求方“单方意志”的发挥,某种程度上,这也使得附件七仲裁上升为整个《公约》争端解决机制的核心位置,或者说是争端解决的“第一选择”,这显然有悖《公约》争端解决机制设计的初衷,这也很可能违背了另一方国家的意愿。对此,很多学者作出了分析,此不赘述[26]。

菲律宾政府正是采用了按照附件七组成仲裁庭的仲裁方式,提起强制仲裁。这种方式不仅有利于“单方意志”的发挥,还易于被当事国所提起,而无需争端另一方的默许和接受。在南海仲裁案中,虽然中国政府一开始就依据《公约》的规定,早已提出排除强制仲裁声明,在菲方提起后又明确表达了不接受、不参与的合法立场。但是,由于有《公约》附件七第9条“不到案”的规定,“如争端一方不出庭或对案件不进行辩护,他方可请求仲裁法庭继续进行程序并作出裁决。争端一方缺席或不对案件进行辩护,应不妨碍程序的进行”[27],附件七仲裁一旦被提起,其仲裁程序就会一直运行下去,直至裁决作出。在这个过程中,除非争端双方达成协议一致同意取消仲裁,否则将不能阻止仲裁程序的推行。实践中只有很少案件由争端双方协商一致或一方单方面终止而取消了仲裁[28]。显然,这种仲裁制度设计违背了国际司法和国际仲裁中普遍实行的“国家同意原则”,也与常设仲裁法院的司法理念与实践明显相悖。

根据《公约》第281条第1款对强制仲裁程序的规定:“作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国,如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端,则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下,才适用本部分所规定的程序。”[29]这就要求强制仲裁必须首先满足争端“各方已经有自行选择的和平方法协议且仍未能解决争端”这个前提。而我们知道,2002年11月中国同包括菲律宾在内的东盟国家签署了《南海各方行为宣言》(以下简称《宣言》),其中第四条明确规定“由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判,以和平方式解决它们的领土和管辖权争端”[30]。也就是说,《宣言》明确排除适用第三方争端解决机制。而菲律宾却违反《宣言》精神,单方面提起仲裁,其行为不仅是一种失信之举,也违背了国际法中“禁止反言”的基本原则。

在南海仲裁案中,临时仲裁庭须考察争端各方在提交仲裁之前有无自行寻求和平解决争端的方法及其效果,这是强制仲裁得以启动的基本条件,也是其应负的义务与责任。但临时仲裁庭对此问题选择性“失察”,没有秉持公正、客观的立场,而是曲解《公约》规定,迎合菲方主张,强行确定对本案的管辖权并作出所谓“裁决”,违背了应基于事实和法律作出认定的根本原则,其行为是在滥用《公约》赋予的权力。

(二)《公约》附件七仲裁制度过分体现个人意志,缺乏程序公正的基本要求

司法公正分为程序公正与实体公正,程序公正是实现实体公正的有效途径和必要条件。一个司法裁决机关,如果其组成及运行程序不具备公正性,那么其作出的任何实体(裁决)结果也不会具有公正性,也必然不会被当事方所接受。就南海仲裁案来说,临时仲裁庭的组建、运行显现出程序不公、缺乏合理性的现象及行为。

首先,临时仲裁庭仲裁员的指派程序随意性强,缺乏必要的正当性及法定性。按照《公约》附件七第3条的要求,仲裁庭应由5名仲裁员组成,争端两方可各指派一名仲裁员,另3名仲裁员应由争端两方以协议指派,然后从这3名仲裁员中选出一人作为仲裁庭的庭长。在南海仲裁案中,菲律宾政府指派国际海洋法法庭法官、德国人吕迪格·沃尔夫鲁姆(Rüdiger Wolfrum)为菲方代表。由于中国政府依据《公约》规定的排除性声明,明确表示对此仲裁案“不接受”、不承认”,没有指定代表本方立场的仲裁员。按附件七的规定,如果一方不指派仲裁员或不出庭,国际海洋法法庭庭长可以代作仲裁员的指派。但本应由争端两方以协议指派的其余3名仲裁员,却全部由国际海洋法法庭庭长指派,也就是说5名仲裁员中4名都由国际海洋法法庭庭长来决定。这就构成对《公约》附件七规定的滥用,也是扩权的表现,使国际海洋法法庭庭长成为临时仲裁庭的实际组建者。这种制度设计过分放大个人意志,严重损害国际仲裁的公正性。

其次,不只是南海仲裁案这一“个例”体现出国际海洋法法庭庭长的个人意志被放大的情形。据统计,自1997年第1起按照《公约》附件七提起的仲裁案到2016年7月共18起这类案件中,其中13起组成了仲裁庭,而在这13起案件中,国际海洋法法庭庭长直接指派和选派3名以上仲裁员(包括有两起案件中出现一方不应诉的情况,此种情况下,国际海洋法法庭庭长可以任命4名仲裁员)的案件达到8起[31]。因此,可以说,由附件七仲裁制度形成的仲裁庭绝大部分是在国际海洋法法庭庭长的主导下组建的,而《公约》中对庭长此项职责的监督和制约机制又缺乏明确的规定,这种缺乏程序公正保障的仲裁制度显然是不合理的。

对此,有学者对附件七仲裁程序的设计和运行提出了批评,认为决定仲裁程序与结果的因素可归结为某些特定个体的“单方意志性”。“在这个意义上,附件七仲裁成为一种既非仲裁也非司法的‘怪胎’。‘单方意志性’使得附件七仲裁程序的提起和继续相对容易,使案件的决定权集中到少数人手中。”[32]也就是说,在此种仲裁制度与程序运行下,临时仲裁庭很可能成为国际海洋法法庭庭长个人意志的工具。因此,某种程度上仲裁已由“法治”变为“人治”。

(三)《公约》附件七仲裁“裁决”方式过于轻率,缺乏普遍的合理性

一般来说,国际权威司法机构、仲裁机构都有严格的组成程序。在组成人员方面,国际法院由来自世界各大洲的15名法官组成,国际刑事法院(International Criminal Court,ICC)由来自不同国家的18名法官组成,国际海洋法法庭由多达21名法官组成,常设仲裁法院则由每个缔约国最多提名的4名法官、共达几百人组成。国际权威司法、仲裁机构之所以由尽量多的法官组成,就是为了坚持法官全体能满足代表世界各大文化及各主要法系这一原则[33],这也是一个法庭是否具备充分的公正性、合理性、代表性的基本要求。

南海仲裁案的临时仲裁庭,由5名仲裁员组成,不具备各大文化和主要法系充分的代表性。临时仲裁庭的裁决方式也显得过于轻率。根据《公约》附件七第8条规定,“仲裁法庭的裁决应以仲裁员的过半数票作出。不到半数的仲裁员缺席或弃权,应不妨碍法庭作出裁决,如果票数相等,庭长应投决定票。 ”[34]南海仲裁案临时仲裁庭把涉及争端方重要海洋利益的“裁决”交到几个人手中,“裁决”的公正性可能会过多依靠仲裁员个人的选择及其专业知识水平。这种裁决方式显然有失偏颇,违背了普遍的国际司法、仲裁机构运行规则。

菲律宾政府正是利用《公约》附件七仲裁机制规定的各种缺陷,才得以单方面提起仲裁,以实现其“滥诉”之目的。临时仲裁庭没有对基本的案件事实进行审慎的、负责任的调查,存在着大量滥用、曲解《公约》的行为,严重违反了仲裁本该具备的公平和公正的原则。所以,南海仲裁案的“裁决”不具有法律意义,无助于中菲之间有关争议的解决。

三 临时仲裁庭的组建、仲裁过程和裁决结果不具备公正性、独立性

(一) 临时仲裁庭组建不符合法官中立原则

程序公正首先要求法官处于中立地位,保持中立性是对法官的基本要求[35]。法官中立原则要求法官既不偏袒一方,又不歧视另一方。虽然时任国际海洋法法庭庭长、日本籍法官柳井俊二并未直接参与到南海仲裁案中,但除菲律宾自己指派的德籍法官沃尔夫鲁姆外,其余4名仲裁员都由柳井指派,可以说,“临时仲裁庭”是由柳井一手搭建的。柳井因其身份的特殊性,导致其不符合法官中立原则的基本要求,因而其对本案的公正性存在严重瑕疵。

据公开资料显示,柳井俊二是日本资深外交官,也是日本右翼势力的代表。他从1961年开始在日本外交部门工作,1997年任日本外务省事务次官,1999—2001年间担任日本驻美大使。2005年,他被日本政府举荐到国际海洋法法庭出任法官,2011年至2014年担任国际海洋法庭庭长。

柳井长期担任日本首相安倍晋三(Abe Shinzo)私人咨询机构“安全保障法制基础再构筑恳谈会”的主席。该机构主要是为安倍政府修宪、解禁集体自卫权、强化日美同盟等行动提供政策及理论支持。柳井属于安倍政府的智囊人物,极力帮助安倍实现其政治目的。1990年海湾战争期间,时任日本外务省条约局局长的柳井为推动日本通过《联合国维和行动协力法》,让自卫队走出国门发挥了积极作用。2013年8月4日,在南海仲裁案临时仲裁庭组建刚满月时,他以“安全保障法制基础再构筑恳谈会”会长身份参加日本NHK《星期日讨论》节目,公开阐述其政治立场,扬言“日本”的岛屿受到“威胁”,强调日本存在“敌人”,需要强化武力来保障日方“安全”。2014年5月,柳井将要求“解禁集体自卫权”的报告书交与日本首相安倍晋三[36]。

《国际司法独立性原则》(BHP)第10段明确指出,“与争端一方当事国存在的过往联系,可能构成对法官公正性质疑的依据,在司法实践中,这种过往联系往往取决于法官的过往职业背景。”[37]考量柳井的外交活动及中日东海争端,柳井身份的特殊敏感性和其对待中国的态度,已构成其对于南海仲裁案的法定回避事由。但柳井对南海仲裁案并未采取回避态度,反而负责落实临时仲裁庭仲裁员的指派与组建工作。

从南海仲裁案“发酵”的时间来看,似乎也可看出其中的一些端倪。2012年12月安倍晋三上台组阁,2013年1月9日至11日,日本外相岸田文雄(Fumio Kishida)首次出访选择了菲律宾。据报道,日菲两国主要讨论了各自与中国之间的领土争议,同意加强海上安全合作。不久,菲律宾外长德尔罗萨里奥(Albert del Rosario)在总统府举行记者会,声称菲律宾和日本对于和平解决南海争议拥有共同利益,两国正合作解决这一问题[38]。日本外务省发布的双方外长会谈概要显示,“围绕南海问题,两位外长达成共识,那就是地区的和平与稳定直接关系到整个国际社会的相关利益;而且重要的是,所有相关国家都应遵守《公约》等相关国际法;双方还就南海问题继续合作交换了意见。”[39]岸田文雄访菲结束后,1月22日菲律宾照会中国政府,提起南海仲裁案。2013年6月21日临时仲裁庭设立,柳井知道自己很快将从国际海洋法法庭庭长的职位上退休,所以利用其职务上的便利,抓紧时机组建仲裁庭,指派仲裁员。

2012年9月,日本出现关于钓鱼岛“购岛”闹剧后,中国和日本在东海的海洋岛屿争端形势复杂化。在此背景下,日本和菲律宾都与中国存在海洋岛屿争端,双方似乎找到了共同的利益契合点。菲律宾提起强制仲裁,柳井俊二服务于日本的政治需要,双方共同利用《公约》中的一些机制缺陷,在南海问题上向中国施加压力。所以,南海仲裁案不仅涉及中菲之间南海问题上的具体争议,其背后还充满了复杂的政治博弈。临时仲裁庭从组建之初,就有中日海洋岛屿争端的背景因素,带有政治化的图谋。

(二)仲裁庭成员组成不具代表性,选派过程缺乏合理性

从临时仲裁庭仲裁员的指派过程看,也能发现仲裁庭组建存在有严重的公正性缺陷。柳井指派的首席仲裁员为斯里兰卡籍法官平托(Chris Pinto),平托的夫人是菲律宾籍,故平托请求回避。柳井又任命加纳籍法官托马斯·门萨(Thomas A.Mensah)为临时仲裁庭庭长,并指派法国籍法官让·皮埃尔·科特(Jean-PierreGot)、荷兰籍国际法学者阿尔弗雷德·松斯(Alfred H.A. Soons)、波兰籍法官斯坦尼斯拉夫·帕夫拉克(Stanislaw Pawlak)为仲裁员,其中帕夫拉克为柳井代为指派的中方仲裁员代表。加上菲律宾自己指派的仲裁员德国人沃尔夫鲁姆,临时仲裁庭由5人组成。值得注意的是,门萨本不在《公约》附件七仲裁的“仲裁员名单”[40]之列,2013年5月30日,由《公约》的缔约国加纳提名,门萨出现在“名单”上,6月21日即被柳井指派为本案的仲裁员和仲裁庭庭长。

根据《公约》附件七第2条关于“仲裁员名单”提名的规定,每一缔约国都可以提名4名仲裁员。这样,各缔约国提名的仲裁员就会多达数百人,仲裁员的选派具有高度的广泛性,也可以确保人选的充分性和代表性。但《公约》附件七组建仲裁庭的实践,却与这种制度设计背道而驰。据统计,在13起依据附件七仲裁规定所组建的仲裁庭案件中,仲裁员人选具有高度的重合性,有多人担任过两次以上的仲裁员,由附件七组建的仲裁庭正在演变为少数人控制的仲裁,而非普遍的、广泛性的选派。

从5位仲裁员的国籍、地区和文化背景来看,仲裁庭成员的构成不具广泛的国际代表性、普遍性。5位仲裁员中4位来自欧洲,加纳籍法官门萨也长期旅居欧洲,而南海问题牵涉到亚洲地区复杂的背景,5位仲裁员中却没有一位来自亚洲者。仲裁庭成员的构成违背了国际权威司法机构的一般组成原则,那就是“法官必须代表世界各大文化和主要法系”。仲裁员选派的任意性、非广泛代表性再次表明,临时仲裁庭组建的公正性存在着严重瑕疵。

(三)部分仲裁员在案件审理过程中缺乏独立性,立场观点前后不一

仲裁员的独立性是仲裁制度得以存在和发展的重要保证。对于任何一个仲裁庭来说,其仲裁员是否能够自始至终地保持独立性,坚持客观、中立的立场,是仲裁庭得以公正运行的前提。在南海仲裁案中,5位仲裁员中除帕夫拉克外,其余4名都同时参与了其它仲裁案的仲裁[41]。

沃尔夫鲁姆在查戈斯群岛案中,与另一名仲裁员詹姆斯·卡特卡(Judge James Kateka)联名发表反对意见,批驳英国坚持的案件涉及岛屿主权问题的主张,认为案件所涉主权问题不影响仲裁庭的管辖权[42]。在南海仲裁案的管辖权裁决阶段,同样出现了这种涉及岛屿主权争端的管辖权裁决问题,仲裁庭直接接受了沃尔夫鲁姆在查戈斯群岛案中的观点,作出了“不接受中国立场文件中提出的双方争端实质上为仲裁庭管辖权以外的南海岛屿主权争端的观点”这一决定[43]。对此,有学者批评道:“南海仲裁案的管辖权裁决并没有讨论涉主权的混合型争端是否能够接受仲裁庭管辖,而是直接默认了此类争端的可受理性,并以此为前提展开分析。”[44]沃尔夫鲁姆是带着“有色眼镜”来参与南海仲裁案的。在“北极日出号案”中,沃尔夫鲁姆虽不是仲裁员,但与另一法官埃尔莎·凯利(Judge Elsa Kelly)联名发表意见,强烈批评俄罗斯“不应诉”的立场[45]。沃尔夫鲁姆对“不应诉”立场已形成固有成见,也会影响其作为南海仲裁案仲裁员身份的独立性。武汉大学孔令杰教授曾向媒体指出:“沃尔夫鲁姆一直以来都比较激进,在过往案例中热衷于‘造法’,即把海洋法公约上一些界定模糊的地方根据主观认识来完善补充。因此,他的仲裁员身份有明显瑕疵。”[46]仲裁员身兼多案,有可能会使其由于某个案件的裁决结果而影响到其它案件的预设立场和预设结果,从而影响仲裁的客观公正性。

仲裁员松斯曾长期主张“确定岛礁的法律地位是海洋划界密不可分的组成部分”,并在“数年前与人合写过一篇文章,其中提到‘对海洋区域的权利是海洋划界不可分割的一部分’”[47]。作为国际海洋法学者(松斯是南海仲裁案5位仲裁员中唯一一位不是国际海洋法法庭法官的仲裁员,现任教于荷兰乌得勒支大学),其本应坚守学术操守,但是担任南海仲裁案仲裁员后,他彻底否定了自己以往的学术立场,认为岛礁法律地位的判定可以与海洋划界问题脱钩,临时仲裁庭对本案具有管辖权。而我们知道,中菲南海争端的实质就是部分岛屿主权归属及海洋划界的问题,根本不是什么涉及《公约》的解释或适用的问题,割裂领土主权与海洋划界来空谈岛礁法律地位,并不能解决中菲南海争端。

2015年11月临时仲裁庭关于实体问题的庭审中,菲律宾所请专家证人克莱夫·斯科菲尔德(Clive Schofield)教授一改以往其学术著作中称太平岛为“岛屿”(Island)的说法,在本案中将其定性为“岩礁”(Rock)。过去,其曾与学者罗伯特·贝克曼(Robert C. Beckman)共同撰文指出,“南沙群岛中存在12个符合岛屿定义的岛屿……证据表明这些岛的特征符合《公约》第121条对岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域的定义,而且挑选出来的这些岛面积较大或存在植被,因此,它们可以被认定不是‘岩礁——岩礁由于自身不能维持人类居住和经济生活,所以不能主张专属经济区和大陆架’。相应地,它们的这些特征可以被证明能够在原则上产生属于它们自己的专属经济区……这样的岛面积由大到小依次排列为:太平岛、中业岛、西月岛、北子岛、南子岛……”[48]然而其作为菲方所请专家证人到仲裁庭作证时,却反口称“南沙群岛中没有一个岛礁可主张专属经济区和大陆架”[49]。临时仲裁庭“最终裁决书”认为,“南沙群岛所有高潮时高于水面的岛礁(例如太平岛、中业岛、西月岛、南威岛、北子岛、南子岛等)在法律上均为无法产生专属经济区或者大陆架的“岩礁”[50]。显然,仲裁庭的“裁决”受到了斯科菲尔德观点的影响。更为严重的是,临时仲裁庭未作审慎分析,未进行实地考察[51],就武断地判定太平岛等岛屿是“岩礁”,这显然有违国际仲裁的公正性。

(四) 仲裁庭“裁决”的法理适用与事实认定存在明显谬误

对于菲律宾政府违背国际法理单方面提起的仲裁,临时仲裁庭置中国政府依据国际法和《公约》所采取的“不接受”、“不参与”严正立场于不顾,先后作出《管辖权及可受理性裁决》和最终的《实体裁决》。这些裁决特别是2016年7月12日公布的《实体裁决》,在法理依据与事实证据方面有诸多明显谬误,进一步显示出其公正性的缺乏,已遭到中国政府坚决拒绝,也受到一些国际法研究学者的质疑与批评。

临时仲裁庭的裁决违反了《公约》第280条、第281条、第282条关于缔约国之间解决有关《公约》的解释或适用争端的基本精神,即缔约国各方有自行选择任何和平方式解决争端和纠纷的权利;违反了国际法理关于国际争端处理的普遍原则,即国际司法或仲裁须遵循“国家同意原则”。中国和菲律宾之间自20世纪90年代以来,已就两国间的南海问题达成了一系列双边协议,中国还与包括菲律宾在内的东盟国家共同签署了《宣言》。这些中菲双边协议和《宣言》均规定,中菲双方和南海争端各方均应通过谈判协商、和平友好方式来解决。各争端方对《公约》的解释与适用的争端,《公约》规定应以争端方的有关协议为基础,首先遵守争端方已有协议规定的和平方式和程序来解决。临时仲裁庭的裁决更为明显地违反了《公约》第298条的规定精神,无视中国政府已于2006年8月已向联合国秘书长提交的“排除性声明”和对外公布的《关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》,自行裁决临时仲裁庭具有管辖权,菲律宾对此案的15项诉求中具有部分可受理性,表现出明显的越权和扩权。

《实体裁决》中的错误非常明显,尤其以对南沙群岛岛礁法律地位的裁定,更遭人病诟。菲律宾向临时仲裁庭提交的诉求中,涉及海上地物的法律地位问题,但仅指个别地物,并不涉及南沙群岛所有海上地物及其共同可以产生的海洋权益问题。《实体裁决》将《公约》第121条适用于南沙群岛整体,人为地虚置争端,违反国际司法“不告不理”原则[52]。太平岛作为南沙群岛上百个岛礁中最大的岛礁,作为岛屿为世人所公认,长期有人在岛上生活,临时仲裁庭裁定置事实于不顾,认为太平岛属于“岩礁”,南沙群岛所有岛礁包括太平岛在法律上都不享有产生专属经济区或大陆架的权利,进而认为南沙群岛不能够作为一个整体共同产生海洋区域。这种武断的裁定,既无视太平岛岛屿的实际存在,又有法律适用的错误。《公约》并未也不可能就所有海洋争端问题作出规定,作为大陆国家的远洋群岛的类似情况,在《公约》中并未明确规定,南沙群岛的法律地位应适用一般国际法和国际实践。

结语

由菲律宾单方面提起的南海仲裁案所组成的仲裁庭是一个临时机构,严重缺乏公正性。临时仲裁庭作出的《管辖权及可受理性裁决》和《实体裁决》,也不是联合国或其他权威的国际司法、国际仲裁机构的裁决。临时仲裁庭之所以能够成立,一方面是菲律宾蓄意包装诉状、进行“滥诉”的结果,另一方面,则是滥用《公约》争端解决机制及附件七的制度缺陷。临时仲裁庭不具备国际司法、国际仲裁的公正性,主要体现在:第一,该庭是由对本案缺乏中立性原则的日籍法官柳井俊二一手组建的,这决定了其成立之时就存在严重的公正性缺陷。第二,该庭违背了“法官必须代表世界各大文化和主要法系”的国际司法、国际仲裁机构组成的普遍原则,在成员组成及选派过程上缺乏广泛的国际代表性及合理性。第三,该庭大多数成员由于身兼多案,缺乏在案件审理过程中的独立性,并有明显偏袒菲方的行为,没有履行好平等对待双方之义务,个别仲裁员和专家证人有背离原有学术立场、观点立场前后完全矛盾的情况。第四,该庭作出的《管辖权及可受理性裁决》和所谓的最终《实体裁决》,在法理适用与事实认定方面存在明显谬误。有鉴于此,临时仲裁庭的“裁决”结果也不会有任何权威性和拘束力。

南海问题错综复杂,涉及到这一地区的历史、政治、文化等多个方面,并牵扯到多个声索国的海洋权益及国家利益。中菲之间的南海争议,单纯依靠法律手段诉诸仲裁并不能解决问题。中菲南海争议,应当在尊重历史事实的基础上,适用一般国际法和国际实践,通过双边谈判协商途径解决,这才是务实之道。

注释

[1] 戴维·M.沃克认为,公正性“被公认为是法官和司法行政官所应具有的品质。它意味着平等地对待争议的双方当事人或所有当事人,不偏袒任何一方,对所有的人平等和公正地适用法律。仲裁人的偏袒行为将构成撤销其裁决的正当理由。”参见〈英〉戴维·M沃克主编,李双元等译《牛津法律大辞典(中文版)》,法律出版社,2003年,第547页。

[2]参见苏晓宏《变动中的国际司法》,北京大学出版社,2005年,第11页;周忠海等:《国际法学述评》,法律出版社,2001年,第530页;王林彬:《国际司法程序价值论》,复旦大学大学法学院2007年博士学位论文,第8-9页。

[3]关于菲律宾单方面强制提起的南海仲裁案仲裁庭的称谓,学术界与媒体有不同的叫法,如“国际海洋法法庭”、“国际仲裁庭”、“常设仲裁庭”、“常设仲裁法院”等等,这些称谓都未准确反映该仲裁庭的性质,使用这些称谓,很多情况是因疏于考究,也有些西方媒体是出于政治需要。

[4] “Chapter I: Purposes and Principles”,United Nations,

  http://www.un.org/en/sections/un-charter/chapter-i/index.html,26 July, 2016.

[5]国际常设法院(the Permanent Court of International Justice,PCIJ)指1920年在国际联盟主持下设立的司法机关,1945年后由国际法院继承,是国际法院的前身。其办公地址设在荷兰海牙和平宫。1922年至1940年,国际常设法院就国家间的29个案件作出了判决,发表了27项咨询意见,对国际法的发展做出了重要贡献。国际常设法院的司法活动因第二次世界大战爆发而中止,1945年10月,国际常设法院最后一次会议上决定将其档案和财产移交国际法院。国际法院也将院址设在荷兰海牙和平宫内。1946年1月31日,国际常设法院全体法官辞职。1946年2月5日,联合国大会和安全理事会选出国际法院的第一批成员。国际常设法院于1946年4月与国际联盟一道正式解散。国际法院第一次会议选举国际常设法院末任院长萨尔瓦多籍何塞·古斯塔沃·格雷罗(José Guerrero Gustavo)法官担任国际法院院长。国际法院和国际常设法院之间保持了很大程度的连续性。参见“Publications of the Permanent Court of International Justice(1922-1946)”,The International Court of Justice,http://www.icj-cij.org/pcij/index.php?p1=9, 26 July,2016.

[6]和平宫(Vredespaleis)位于荷兰海牙市郊,是常设仲裁法院、国际法院、国际法图书馆和海牙国际法学院所在地。和平宫建造于1907年至1913年之间,建造费用主要来自于美国工业家和慈善家安德鲁·卡内基(Andrew Carnegie)的捐赠。卡耐基基金(Carnegie Foundation)直接负责管理和平宫的资金运作。参见“History”,Peace Palace, https://www.vredespaleis.nl/building/history/?lang=en,visited on 26 July,2016.

[7]联合国其它五个主要机构为大会、安全理事会、经济与社会理事会、托管理事会和秘书处。

[8] “Jurisdiction”,TheInternational Court of Justice, http://www.icj-cij.org/jurisdiction/index.php?p1=5,26 July,2016.

[9] “The Court”,The InternationalCourt of Justice,http://www.icj-cij.org/court/index.php?p1=1&p2=1, 26 July.2016另参见联合国新闻部《国际法院——关于联合国主要司法机关的问答》,纽约:联合国新闻部,2000年,第1-37页,见联合国网站,

http://www.icj-cij.org/homepage/ch/files/faq_ch.pdf,2016年7月26日。

[10] “How the Court works”,TheInternational Court of Justice, http://www.icj-cij.org/court/index.php?p1=1&p2=6,26 July,2016.

[11] “China Rejects Philippine U.N. Mediation Effort”,the USA Toda,Feb19,2013,

http://www.usatoday.com/story/news/world/2013/02/19/china-philippine-japan-mediation/1929911/,26 July,2016.

[12]《联合国裁决前夕中国在南海实兵演习》,英国《金融时报》中文网,2016年7月11日,http://www.ftchinese.com/story/001068393#adchannelID=1203,2016年7月26日。

[13] “South China Sea Tribunal: KeyPoints”,the BBC News,Jul.12,2016,http://www.bbc.com/news/world-asia-36772813,26 July,2016.

[14]如《日本经济新闻》在2016年7月8日题为《南海仲裁到底要“裁”什么?》、7月12日题为《海牙仲裁法庭对南海做出判决》等文章,见《日本经济新闻》中文网,http://cn.nikkei.com/top/feature-uschina/20203.html?start=30,2016年7月26日。

[15]国际法院网站首页2016年7月13日刊登头条提示信息。该提示信息同时用中英文刊登。其中文翻译部分把仲裁庭称为“特别仲裁庭”,查其英文原文,并无“特别字样”,仅为“仲裁庭”(an Arbitral Tribunal),参见“Home”,The International Court of Justice,见国际法院网站,http://www.icj-cij.org/homepage/index.php?lang=en,2016年7月26日。

[16]新浪网联合国2016年7月13日官方微博,见http://weibo.com/un?is_search=0&visible=0&is_all=1&is_tag=0&profile_ftype=1&page=16#!/un?profile_ftype=1&is_all=1&is_search=1&key_word=常设仲裁法院#_0,2016年7月26日。

[17] “History”,PCA-CPA,

https://pca-cpa.org/en/about/introduction/history/,26 July,2016.

[18] “Arbitration Services”,PCA-CPA,https://pcacpa.org/en/services/arbitration-services/,26 July,2016;另参见中华人民共和国驻荷兰王国大使馆:《国际司法机构—常设仲裁法院(PCA)》,中华人民共和国驻荷兰王国大使馆网站,http://nl.china-embassy.org/chn/gjf/t238056.htm,2016年7月26日。

[19] “Section III. Arbitral proceedings & Section IV The award,Permanent Court of Arbitration (PCA) Arbitration Rules 2012”,https://pca-cpa.org/wp-content/uploads/sites/175/2015/11/PCA-Arbitration-Rules-2012.pdf,26 July,2016.

[20] “The Tribunal”,ITLOS,https://www.itlos.org/the-tribunal/,26 July,2016.

[21] “Article 21 & Article 22,Statute of the International Tribunal for the Law of the Sea”,https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/basic_texts/statute_en.pdf,26 July,2016,pp.5-6.

[22]参见彭大伟《国际海洋法法庭:未参与仲裁也不为结果背书“南海仲裁庭”与其无关》,中国新闻网,2016年7月16日,

http://www.chinanews.com/gj/2016/07-16/7941153.shtml,2016年7月26日。

[23]《联合国海洋法公约》第279条和第280条,见联合国网站,

http://www.un.org/zh/law/sea/los/article15.shtml,2016年7月26日。

[24]《联合国海洋法公约》第287条,见联合国网站,http://www.un.org/zh/law/sea/los/article15.shtml,2016年7月26日。

[25]有学者统计调查后发现,“在那些国际海洋法法庭、国际法院、非附件七仲裁和附件七仲裁具有同等条件(《公约》的解释或适用问题)可受理的海洋争端案件中,59%的案件由附件七仲裁处理,超过国际法院的24%和国际海洋法法庭的17%。”参见刘衡《〈联合国海洋法公约〉附件七仲裁:定位、表现与问题——兼谈对“南海仲裁案”的启示》,《国际法研究》2015年第5期。

[26]有关《公约》争端解决机制存在的设计缺陷、背离了其设计初衷的问题,很多学者都撰文予以了批评。可参见徐曾沧、卢建祥: 《〈联合国海洋法公约〉争端解决机制十年: 成就、不足与发展——以与常设仲裁法庭、国际法院的比较实证分析为视角》,《中国海洋法学评论》2007年第1期;罗国强:《评菲律宾就南海争端提起国际仲裁的法律运作》,《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》2014年第1期;潘俊武:《剖析1982年〈联合国海洋法公约〉中的强制争端解决机制》,《法律科学》(西北政法大学学报),2014年第4期;刘衡:《〈联合国海洋法公约〉附件七仲裁:定位、表现与问题——兼谈对“南海仲裁案”的启示》,《国际法研究》2015年第5期;马新民(外交部条约法律司副司长):《国际法编纂的新进展和国际法运用的新动向》,微信公众号“国际法促进中心”2016 年1月3日推送,等等。

[27]《联合国海洋法公约》附件七第9条,见联合国网站,http://www.un.org/zh/law/sea/los/annex7.shtml,2016年7月26日。

[28]据统计,从1997年到2016年7月共18起由《公约》附件七提起的案件中,只有4起案件因双方协商一致或单方终止而取消仲裁的,分别是莫克斯(MOX)工厂案、马来西亚和新加坡关于柔佛海峡围海造地案、“自由号”案、“鲱鱼”案。以上统计资料来源参见“Cases,Permanent Court of Arbitration”,https://pcacases.com/web/allcases/;“List of Cases,The International Tribunal for the Law of the Sea”,https://www.itlos.org/en/cases/list-of-cases/,26 July,2016.

[29]《联合国海洋法公约》第281条,联合国网站,http://www.un.org/zh/law/sea/los/article15.shtml,2016年7月26日。

[30]《南海各方行为宣言》,中华人民共和国国务院新闻办公室网站,

http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqbh/33978/34802/xgzc34809/Document/1483510/1483510.htm,2016年7月26日。

[31]据统计,从1997年到2016年7月共18起由《公约》附件七提起的案件,按时间顺序排列依次为:“塞加号”案、麦氏金枪鱼案、剑鱼案、莫克斯(MOX)工厂案、马来西亚和新加坡关于柔佛海峡围海造地案、海洋划界(巴巴多斯与特立尼达和多巴哥)案、海洋划界(奎亚那和苏里南)案、海洋划界(孟加拉国和印度)案、海洋划界(孟加拉国和缅甸)案、海洋保护区(毛里求斯和英国)案、“佛吉尼亚号”案、“自由号”案、南海仲裁案、“鲱鱼”案、“北极日出号”案、“都兹基特正直号”案、海洋划界(加纳和科特迪瓦)案、“ENRICA LEXIE号”案。这18起案件中,实际成立的仲裁庭共13个,其余案件在仲裁庭成立之前,或由争端两方协议终止,或转至国际海洋法法庭。在实际组成仲裁庭的案件中,由国际海洋法法庭庭长决定3名(在一方不应诉的情况下为4名)仲裁员的指派和选派工作的有马来西亚和新加坡关于柔佛海峡围海造地案、海洋划界(孟加拉国和印度)案、海洋保护区(毛里求斯和英国)案、“自由号”案、南海仲裁案、“北极日出号”案、“都兹基特正直号”案、“ENRICA LEXIE号”案共8起案件。以上统计资料来源参见“Cases,Permanent Court of Arbitration”,https://pcacases.com/web/allcases/;“List of Cases,The International Tribunal for the Law of the Sea”,https://www.itlos.org/en/cases/list-of-cases/,26 July,2016.

[32]刘衡:《〈联合国海洋法公约〉附件七仲裁:定位、表现与问题——兼谈对“南海仲裁案”的启示》,《国际法研究》2015年第5期。

[33]例如,国际法院的《规约》第一章第9条规定“应注意务使法官全体确能代表世界各大文化及各主要法系”,见国际法院网站,http://www.icj-cij.org/court/index.php?p1=1&p2=2,2016年7月26日;又如国际海洋法法庭法官成员构成相关规定是“海洋法庭作为一个整体,必须能代表世界各主要法系和公平地区分配”,见国际海洋法法庭网站,https://www.itlos.org/the-tribunal/members/,2016年7月26日。

[34]《联合国海洋法公约》附件七第8条,见联合国网站,http://www.un.org/zh/law/sea/los/annex7.shtml,2016年7月26日。

[35]参见肖建国《程序公正的理念及其实现》,《法学研究》1999年第3期。

[36]参见李忠发、邹伟、臧晓程《欺世盗名的“怪胎”——揭露菲律宾南海仲裁案仲裁庭的真面目》,新华社北京2016年7月17日电,http://news.xinhuanet.com/world/2016-07/17/c_1119231354.htm,2016年7月26日。

[37] “The Burgh House Principles onthe Independence of the International Judiciary”(简称BHP),是国际法协会(International Law Association,ILA)颁布的成文性文件,该原则主要说明了可能导致国际司法机构、仲裁机构、法官或仲裁员的独立性与公正性受到损害的情形,是对这一问题的重要原则性、指导性意见。参见国际法协会网站,http://www.ila-hq.org/download.cfm/docid/D18ED684-4653-49A8-9857773C7D5C9C69,2016年7月26日。

[38]参见中新社记者张明马尼拉2013年1月10日电《日本外相访问菲律宾将加强海上安全合作》,http://www.chinanews.com/gj/2013/01-10/4478264.shtml

[39] Ministry of Foreign Affairs of Japan:“Japan-Philippines Foreign Ministers Meeting and Working Lunch”,http://www.mofa.go.jp/region/asia-paci/fmv_1301/philippines_2.html, 26 July,2016.

[40]《联合国海洋法公约》附件七“临时仲裁庭”仲裁员的人选来自附件七第2条“仲裁员名单”这一要求,其中主要规定:“联合国秘书长应编制并保持一份仲裁员名单。每一缔约国应有权提名四名仲裁员,每名仲裁员均应在海洋事务方面富有经验并享有公平、才干和正直的最高声誉。这样提名的人员的姓名应构成该名单。”见《联合国海洋法公约》附件七第2条,联合国网站,http://www.un.org/zh/law/sea/los/annex7.shtml,2016年7月26日。

[41]如临时仲裁庭庭长门萨同时担任了“南海仲裁案”、“鲱鱼案”、“‘北极日出号’案”三案的仲裁庭庭长,还是“自由号案”、“海洋划界(孟印)案”的仲裁员;法国籍仲裁员科特除参加南海仲裁案外,还是“海洋划界(孟印)案”的仲裁员;荷兰籍仲裁员松斯也是除参与南海仲裁案外,还担任“北极日出号案”仲裁庭的仲裁员以及“都兹基特正直号案”仲裁庭的庭长;沃尔夫鲁姆除参与南海仲裁案外,还担任了“海洋划界(孟印)案”的仲裁庭庭长,并在“查戈斯仲裁案”、“鲱鱼案”中担任仲裁员。

[42] Judge James Kateka and Judge RüdigerWolfrum:“Dissenting and Concurring Opinion”,https://pcacases.com/web/sendAttach/1570, 26 July,2016.

[43] South China Sea Arbitration(The Republic of Philippines v. The People’s Republic of China),“The Tribunal Renders Award on Jurisdiction and Admissibility”,https://pcacases.com/web/sendAttach/1505,p.1,26 July,2016.

[44]张小奕:《毛里求斯诉英国查戈斯仲裁案述评——结合菲律宾诉中国南海仲裁案的最新进展》,《太平洋学报》2015年第12期。

[45]沃尔夫鲁姆与凯利在呈给该案仲裁庭的单独意见中认为:“一方不出庭不仅削弱了自己就争端的法律立场,而且也阻碍了另一方运用法律手段寻求权利和利益的过程。最重要的是,它阻碍了国际法院或法庭的工作。”参见The Arctic Sunrise Arbitration (Netherlands v. Russia),“Jointseparate opinion of Judges Wolfrum and Kelly”,https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no.22/Order/C22_Ord_22_11_2013_sep_op_Wolfrum-Kelly_rev_Eng.pdf,26 July,2016.

[46]李忠发、邹伟、臧晓程:《欺世盗名的“怪胎”——揭露菲律宾南海仲裁案仲裁庭的真面目》,新华社北京2016年7月17日电,http://news.xinhuanet.com/world/2016-07/17/c_1119231354.htm,2016年7月26日。

[47]转引自肖建国《中国不接受、不承认菲律宾单方面所提南海仲裁案》,《边界与海洋研究》2016年第1期。

[48] R. Beckman & C. Schofield,“Defining EEZ Claims from Islands: A Potential South China Sea Change”,International Journal of Marine and Coastal Law,Vol.29,No.2,2014,p.240.

[49] South China Sea Arbitration(The Republicof Philippines v. The People’s Republic of China),“Final Tran Day 3-Merits Hearing”,https://pcacases.com/web/sendAttach/1549,26 July,2016.

[50] South China Sea Arbitration(The Republic of Philippines v. The People's Republic of China),“Eleventh Press Release 12072016 (unofficial Chinese)”,https://pcacases.com/web/sendAttach/1803,p.10,26 July,2016.

[51]我们认为,对争议岛礁进行实地考察是南海仲裁案仲裁庭本应担负的责任,也是本着实事求是的态度,公正、客观地处理此类问题的基本要求,但很遗憾的是,临时仲裁庭偏信菲律宾单方面的说辞,未对事实进行充分分析和实地勘察。而且据媒体报道,在2016年4月,时任中国台湾地区领导人马英九曾邀请南海仲裁案的仲裁员登太平岛进行实地考察,但仲裁庭未作回应。见《南海风云/马总统邀登太平岛菲方口头及函覆双拒》,台湾《中央日报》网络报2016年3月24日,http://www.cdnews.biz/cdnews_site/docDetail.jsp?coluid=108&docid=103677600,2016年7月26日。

[52]《实体裁决》第571-576段对《公约》第121条适用于南沙群岛整体的问题进行了探讨,见:PCA Case No2013-19,In the Matter of the South China Sea Arbitration before an ArbitralTribunal constituted under ANNEX VII to the 1982 United Nations Convention onthe Law of Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China,Award,https://pcacases.com/web/sendAttach/2086,pp.235-237;《公约》第121条规定“岛屿制度”,对岛屿和岩礁作出定义,其内容见《联合国海洋法公约》,联合国网站,http://www.un.org/zh/law/sea/los/article8.shtml,2016年7月26日。

【责任编辑:邓仕超】

  本文刊载于《东南亚研究》2017年第2期。

 

 
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